РосТепло.ru - Информационная система по теплоснабжению
РосТепло.ру - всё о теплоснабжении в России

О реализации проектов реконструкции и строительства посредством заключения энергосервисных договоров

А.М. Криницын, М.С. Муравьёва, эксперты Интернет-проекта «Правовые аспекты энергоснабжения»; А.Д.Жанэ, руководитель интернет-проекта «Правовые аспекты энергоснабжения» (www.zhane.ru)

В своей статье авторы анализируют правовую природу энергосервисных контрактов для целей оценки возможности их использования коммерческими организациями в рамках реализации сложных проектов ТПиР (реконструкция существующих объектов/строительство новых объектов) с условием об оплате стоимости выполненных работ в размере определенного процента экономии энергоресурсов, которая должна быть достигнута в результате реализации энергосервиса.

Содержание отношений по энергосервису

Отношения, связанные с заключением энергосервисных договоров, регламентируются нормами Федерального закона от 23.11.2009 г. № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности» (далее по тексту - Закон об энергосбережении, Закон).

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона, энергосервисный договор должен содержать следующие существенные условия:

1) условие о величине экономии энергетических ресурсов, которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора;

2) условие о сроке действия энергосервисного договора, который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором величины экономии энергетических ресурсов;

3) иные обязательные условия энергосервисных договоров, установленные законодательством РФ.

При этом следует отметить, что положения Закона об энергосбережении не определяют требования к перечню и содержанию мероприятий, которые могут быть реализованы в рамках энергосервиса.

Данное обстоятельство обуславливает возможность реализации в рамках энергосервиса любых допустимых с точки зрения законодательства мероприятий (например, строительство энергетических объектов, их реконструкцию, модернизацию, предоставление консультационных услуг и т.п.), целевая направленность которых состоит в энергосбережении и повышении энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком. Это свидетельствует о принципиальной юридической допустимости использования энергосервисного договора для целей реализации ТПиР.

Правовая природа отношений по энергосервису

По своей правовой природе энергосервисный договор не является самостоятельным гражданско-правовым договором (в т.ч. не является непоименованным в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ) договором) и в зависимости от содержания конкретных прав и обязанностей сторон может быть квалифицирован в качестве одного из предусмотренных ГК РФ гражданско-правовых договоров, либо в качестве смешанного договора (т.е. договора, содержащего в себе элементы различных гражданско-правовых договоров, в т.ч. договора подряда, договора купли-продажи, договора возмездного оказания услуг и т.п.).

Справочно: Согласно ч. 3 ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, условия энергосервисного договора могут регулироваться не только положениями Закона об энергосбережении, но и специальными нормами ГК РФ о соответствующих видах договоров, элементы которых содержатся в энергосервисном договоре.

Соответственно, реализация такого энергосервисного договора (смешанного договора) будет предполагать необходимость исполнения сторонами самостоятельных гражданско-правовых обязательств, составляющих реальное содержание энергосервиса (например, выполнение исполнителем подрядных работ и их оплату заказчиком, поставку исполнителем оборудования и его оплату заказчиком и т.п.).

С учетом вышеизложенного, корректная формализация энергосервисного договора (смешанного договора) предполагает необходимость описания прав и обязанностей сторон, порядка исполнения договора (а также применяемой терминологии) в строгом соответствии с установленными нормативными требованиями к конкретному виду гражданско-правового договора, включенному в энергосервисный договор в качестве его элемента.

Определение цены и порядка оплаты по энергосервисному договору

Применительно к определению цены и порядка оплаты по энергосервисному договору Закон об энергосбережении предусматривает следующее:

■ энергосервисный договор может содержать условие об определении цены исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора, в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов (ч. 3 ст. 19 Закона);

■ договоры купли-продажи, поставки, передачи энергетических ресурсов, включающие в себя условия энергосервисного договора, могут содержать условие о предоставлении отсрочки по уплате платежей по такому договору полностью или частично до момента получения результатов реализации условий энергосервисного договора (контракта), в том числе до фиксации экономии энергетических ресурсов (ч. 2 ст. 20 Закона).

Поскольку иные нормативные требования к определению цены и порядку оплаты по энергосервисному договору, заключаемому между коммерческими организациями, Законом не предусмотрены, представляется, что условие о цене и порядке оплаты энергосервисного договора (в частности, об оплате реализованных работ, оказанных услуг, поставленного оборудования и т.п.) может быть определено соглашением сторон договора и, в частности, предусматривать обязанность заказчика производить оплату исполнителю за реализацию энергосервиса по факту достижения согласованной договором величины экономии энергии заказчиком, в т.ч. за счет части стоимости достигнутой экономии энергии, которая возникнет у заказчика ввиду исполнения энергосервисного договора.

Справочно: Согласно п. 12 Требований к условиям контракта на энергосервис, утв. постановлением Правительства РФ от 18.08.2010 г. № 636, одним из требований к контракту на энергосервис, заключаемому в порядке Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», является включение в контракт положения, согласно которому размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного контрактом размера экономии, покрывающий в том числе расходы исполнителя по реализации перечня мероприятий.

Между тем, несмотря на потенциальную возможность закрепления в энергосервисном договоре условия об оплате в зависимости от наступления планируемых к достижению результатов реализации энергосервисных мероприятий (в частности, экономии энергии), следует учитывать, что согласно существующим нормативным требованиям энергосервисный договор, заключаемый между коммерческими организациями, предполагается возмездным (это следует как из логики норм Закона, так и из п. 3 ст. 423, п. 1 ст. 575 ГК РФ).

При таких обстоятельствах исполнение энергосервисного договора в части оплаты в обязательном порядке должно предполагать не только гипотетическое исполнение (обусловленное возможным достижением экономии энергии заказчиком), но и безусловное встречное предоставление заказчика в пользу исполнителя, эквивалентное реальной стоимости реализованных исполнителем мероприятий (например, оплату стоимости передаваемого в собственность заказчика в рамках энергосервиса объекта, оплату выполненных работ, оказанных услуг и т.п.).

В противном случае наличие условия об оплате энергосервиса лишь в случае достижения экономии энергии в совокупности с отсутствием фактического адекватного встречного предоставления со стороны заказчика ввиду не достижения исполнителем запланированной в договоре экономии (процент от стоимости которой подлежит уплате заказчиком в качестве вознаграждения по договору исполнителю) может быть квалифицировано в качестве дарения.

Справочно: Полагаем, что в качестве исключения может быть расценена передача заказчику созданного в рамках энергосервиса объекта (например, принадлежащего исполнителю) в безвозмездное пользование, которое допускается в отношениях между коммерческими организациями и не предполагает встречного исполнения (в частности, оплаты) (см. гл. 36 ГК РФ). Вместе с тем, учитывая фактическую безвозмездность такого пользования, риск его квалификации в качестве дарения также не исключен.

Соответственно, такой энергосервисный договор может быть признан нарушающим запрет на дарение между коммерческими организациями (ч. 1 ст. 575 ГК РФ) с последующим возможным признанием энергосервисного договора недействительным (как сделки, нарушающей требования закона (ст. 168 ГК РФ)) и применением установленных последствий недействительности сделки.

Кроме того, в случае фактического намерения сторон освободить (полностью или в части) заказчика от обязанности по возмещению стоимости переданных в рамках договора в собственность заказчику объектов, результатов работ или стоимости оказанных услуг (например, при наличии очевидных оснований полагать, что предполагаемая договором экономия энергоресурсов и, как следствие, - адекватная оплата не могла быть достигнута/произведена и стороны знали о невозможности достижения планируемой экономии еще в момент заключения договора), такой договор может быть признан притворной сделкой (прикрывающей сделку дарения). При этом энергосервисный договор будет представлять собой ничтожную сделку (ч. 2 ст. 170 ГК РФ) с применением установленных последствий недействительности сделки.

Справочно: Согласно ст. 167 ГК РФ, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Согласно ч. 2, 3 статьи 166 ГК РФ, требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

Переход прав на создаваемые (поставляемые) в рамках энергосервиса объекты (оборудование)

Положения Закона об энергосбережении не содержат специальных требований, определяющих порядок перехода прав на созданные/поставляемые в процессе исполнения энергосервисного договора объекты, оборудование и иные результаты работ, а также не ограничивают возможный объем передаваемых прав и возможные форматы передачи прав сторонами энергосервисного договора.

Данное обстоятельство обуславливает потенциальную возможность реализации сторонами любой соответствующей требованиям законодательства конструкции и сроков перехода прав (права собственности, правомочий владений и (или) пользования и т.д.) на объекты и оборудование, создаваемые и поставляемые в процессе исполнения энергосервисного договора.

Справочно: Так, например, стороны могут закрепить переход заказчику права собственности на созданный в процессе исполнения договора объект как с момента ввода его в эксплуатацию, так и по завершении энергосервисного договора (или же после достижения плановой экономии энергоресурсов и т.п.).

Выполнение требований промышленной безопасности опасных производственных объектов

В случае если построенный/реконструированный в рамках энергосервисного договора объект будет соответствовать признакам опасного производственного объекта (далее - ОПО), закрепленным в Федеральном законе «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21.07.1997 № 116-ФЗ (далее - Федеральный закон № 116-ФЗ), необходимо учитывать следующее.

По смыслу действующего законодательства обязанность по регистрации ОПО в государственном реестре ОПО возложена на организации, осуществляющие их эксплуатацию на правах собственности, аренды или ином законном праве.

Так, согласно п. 15 Административного регламента Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по исполнению государственной функции по регистрации опасных производственных объектов и ведению государственного реестра опасных производственных объектов, утв. Приказом Ростехнадзора от 04.09.2007 г. № 606, заявителем является организация (юридическое лицо, индивидуальный предприниматель без образования юридического лица) вне зависимости от ее организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющая эксплуатацию опасных производственных объектов на правах собственности или аренды или ином законном праве, определяющем ее юридическую ответственность.

Обязанность эксплуатирующей (в качестве владельца) ОПО организации зарегистрировать ОПО в государственном реестре ОПО подтверждается также требованиями пунктов 23.1.2, 41.1 указанного Административного регламента.

Так, при осуществлении регистрации ОПО в государственном реестре ОПО в составе дополнительных сведений (документов) эксплуатирующей организацией представляются в том числе документы, подтверждающие права собственности и владения опасным производственным объектом (п. 23.1.2 Административного регламента).

При смене владельца ОПО, ранее зарегистрированного в государственном реестре, специалистом регистрирующего органа первоначально осуществляются действия по регистрации такого объекта в государственном реестре опасных производственных объектов в составе ОПО нового владельца, а затем действия по его исключению из состава опасных производственных объектов, зарегистрированных в государственном реестре опасных производственных объектов, его прежним владельцем (п. 41.1 Административного регламента).

Организация, эксплуатирующая ОПО, обязана выполнять иные требования промышленной безопасности к эксплуатации ОПО, в том числе иметь лицензию на эксплуатацию ОПО, заключать договор обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте (статья 9 Федерального закона № 116-ФЗ).

При этом положения нормативных правовых актов, изданных в развитие Федерального закона № 116-ФЗ, предусматривающих порядок и условия лицензирования эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте, свидетельствуют о том, что для соблюдения вышеуказанных требований промышленной безопасности объекты должны принадлежать эксплуатирующей ОПО организации на праве собственности, аренды либо на ином законном основании.

Справочно: К иным основаниям судебная практика относит в том числе безвозмездное пользование на основании соответствующего договора (см. , например, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2013 № 17АП-14804/2012-АК по делу № А60-42703/2012).

Выводы

1. Энергосервисные договоры могут состоять в выполнении энергосервисной компанией любых законных мероприятий, направленных на достижение согласованных сторонами целей или показателей, непосредственно связанных с энергосбережением и повышением энергетической эффективности использования заказчиком энергетических ресурсов. Это свидетельствует о принципиальной юридической допустимости использования энергосервисного договора для целей реализации ТПиР.

2. Энергосервисный договор не является самостоятельным гражданско-правовым договором и в зависимости от содержания конкретных прав и обязанностей сторон может быть квалифицирован в качестве одного из предусмотренных ГК РФ гражданско-правовых договоров, либо в качестве смешанного договора. Соответственно, исполнение такого энергосервисного договора (смешанного договора) будет предполагать необходимость исполнения сторонами самостоятельных гражданско-правовых обязательств, составляющих реальное содержание энергосервиса (например, выполнение исполнителем подрядных работ и их оплату заказчиком, поставку исполнителем оборудования и его оплату заказчиком и т.п.).

3. Условие о цене и порядке оплаты энергосервисного договора может быть определено соглашением сторон договора и, в частности, предусматривать обязанность заказчика производить оплату исполнителю по факту достижения согласованной договором величины экономии энергии заказчиком. При этом исполнение энергосервисного договора в части оплаты в обязательном порядке должно предполагать не только гипотетическое исполнение, но и безусловное встречное предоставление заказчика в пользу исполнителя, эквивалентное реальной стоимости реализованных исполнителем мероприятий (например, оплату стоимости передаваемого в собственность заказчика в рамках энергосервиса объекта, оплату выполненных работ, оказанных услуг и т.п.).

В противном случае наличие условия об оплате энергосервиса лишь в случае достижения экономии энергии заказчиком ввиду не достижения запланированной в договоре экономии может быть квалифицировано в качестве дарения (с реализацией соответствующих правовых рисков).

4. Действующее законодательство допускает реализацию сторонами энергосервисного договора любой соответствующей требованиям законодательства конструкции и сроков перехода прав (права собственности, правомочий владений и (или) пользования и т.д.) на объекты и (или) оборудование, создаваемые/поставляемые в процессе исполнения энергосервисного договора.

5. Соблюдение установленных требований промышленной безопасности опасных производственных объектов возлагается на организацию (сторону энергосервисного договора), которая одновременно отвечает следующим параметрам:

1) осуществляет эксплуатацию опасного производственного объекта;

2) владеет опасным объектом на праве собственности, аренды либо на ином законном основании.

Рекомендации

В случае заключения энергосервисного договора с условием об оплате реализованных исполнителем мероприятий после достижения заказчиком экономии энергоресурсов (и за счет части стоимости экономии энергетических ресурсов), в такой энергосервисный договор целесообразно включать следующие условия:

■ о подлежащей оплате исполнителю стоимости объектов и оборудования, права на которые передаются в собственность заказчика в результате исполнения энергосервисного договора, а также стоимости работ, услуг исполнителя, стоимости пользования заказчиком объектами и оборудованием;

■ о сроке действия энергосервисного договора, который должен быть не менее срока, необходимого для адекватной оплаты заказчиком стоимости передаваемых ему в собственность объектов и оборудования, стоимости работ и услуг, стоимости пользования объектами, оборудованием (в том числе и за счет части стоимости достигнутой экономии энергии);

■ о безусловной оплате заказчиком стоимости передаваемых ему в собственность объектов и оборудования, стоимости работ и услуг, стоимости пользования объектами и оборудованием (например, по истечении определенного срока и одновременном недостижении планируемой экономии энергоресурсов).

А.М. Криницын, М.С. Муравьёва, А.Д.Жанэ, О реализации проектов реконструкции и строительства посредством заключения энергосервисных договоров

Источник: Журнал "Новости теплоснабжения" №01 (161), 2014 г. , www.ntsn.ru/o-zhurnale/archiv/2014/1_2014.html

Оставить комментарий

Тематические закладки (теги)

Тематические закладки - служат для сортировки и поиска материалов сайта по темам, которые задают пользователи сайта.

Похожие статьи:

Программы Auditor

Технический семинар «Организация ремонта и повышения ресурса тепловых сетей»

Подробнее